As Duas Faces do Domínio do Fato

Dr. Nilo Batista(*)

Em corajoso artigo, que analisou percucientemente a argumentação expendida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação penal nº 470 (ou do assim chamado “caso mensalão”), Alaor Leite demonstrou como o corpus teórico elaborado em torno do conceito jurídico-penal de domínio do fato foi mal utilizado para estabelecer a responsabilidade de acusados que ocupavam postos de comando, e não para intervir em seu próprio campo dogmático de aplicação, ou seja, na caracterização e atribuição da qualidade de autor[1]. 

O recente e desventurado episódio que culminou na morte do cinegrafista Santiago Andrade, atingido por um rojão ativado e lançado ao solo por dois manifestantes, também envolverá a teoria do domínio do fato, como veremos em seguida. Mas é quase certo que a imprensa conservadora, tendo adorado a versão abastardada dessa teoria na fundamentação de condenações no “caso mensalão”, agora já não se entusiasmará com ela. 

Ao lamentável óbito do desventurado repórter seguiu-se implacável campanha pela imediata prisão dos dois manifestantes. Afiaram-se as facas longas para uma noite agitada. O presidente da Associação Brasileira de Jornalismo Investigativo (rectius: Jornalismo Judicante) pedia a condenação dos manifestantes antes mesmo de que as circunstâncias mais elementares do acontecimento estivessem minimamente investigadas. O Presidente do Senado resolveu incluir na pauta de votações uma absolutamente desnecessária (como procurei demonstrar em outra ocasião[2]) lei sobre terrorismo, cuja única utilidade residirá na criminalização de movimentos sociais e reivindicações políticas. O Secretário de Segurança Pública do Rio de Janeiro retornou a sua tese de criminalizar o uso de máscaras, tal como Carlos V fez em Valladolid há quase cinco séculos atrás[3]. Editoriais, entrevistas e artigos, às vezes permeados por um olhar suspeitoso sobre a advocacia dos manifestantes, completam a irrespirável atmosfera do fascismo punitivista operando a todo vapor na grande causa que supõe ter em mãos. 

O sistema penal emite sinais de que está disposto a exercer o papel que a mídia – não a Constituição da República – lhe prescreve. A prisão cautelar de um suspeito que se apresentou à polícia, concedeu entrevista à TV Globo – sem qualquer advertência acerca de seu direito de ficar calado, de não produzir prova contra si mesmo – e confessou em rede nacional que passou a outro manifestante o rojão, essa prisão cautelar não tem as orelhas, os olhos e o focinho de uma pena antecipada? E o que dizer da espetaculosa condução coercitiva de familiares do outro indiciado, o que acendeu e colocou no chão o rojão, só explicável como aterrorização para que ele se entregasse logo?

Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a mais delicada questão jurídico-penal que este caso oferece não residirá no dilema dolo eventual/culpa temerária. O Delegado não hesitou um segundo: indiciou-os por homicídio doloso qualificado pelo meio explosivo (art. 121, § 2º, inc. III CP). Insatisfeito, indiciou-os também pelo crime de perigo comum explosão (art. 251 CP). Ou seja, na opinião da autoridade policial a explosão de fogos de artifício, independentemente de algum dano ou perigo que venha concretamente a infligir a outrem, configura o crime de explosão. No réveillon, teríamos que usar o novo Maracanã como primeira carceragem privada do Rio de Janeiro para atender à demanda. 

Suprimir as fronteiras entre o dolo eventual e a culpa temerária é um dos dispositivos mais recorrentes no ativismo punitivista. De modo geral, no noticiário policial e na crônica forense, o “assumir o risco de produzir o resultado” (art. 18, inc. I CP) é interpretado como “correr o risco” (no que o dolo eventual não se diferenciaria em nada da culpa temerária) e não, como preconiza Zaffaroni, “em sua acepção forte de ‘avocar’, ‘apropriar-se’, ‘imputar-se’, a única compatível com a incorporação à vontade realizadora do agente de um efeito possível dos meios por ele escolhidos”[4]. Na verdade, a insustentável opção teórica pelo dolo eventual frequentemente está encobrindo uma opção ideológica pela pena mais grave, ainda que o delito tenha sido mais leve. 

A mais delicada questão que o caso oferece, contudo, reside nas dificuldades para imputar objetivamente ao manifestante que acendeu e lançou ao solo o rojão o resultado morte do cinegrafista. Sem dúvida está presente o mais elementar requisito para que a morte seja imputada ao manifestante: o nexo causal entre sua conduta e o resultado, requisitado pelo artigo 13 CP. No entanto, se perante uma visão baseada apenas na equivalência dos antecedentes (critério da conditio sine qua non) a conduta do manifestante foi causal, saltam aos olhos certas características do caso que questionam seriamente a imputação do resultado, a partir de um arco doutrinário que se iniciou historicamente com a categoria da causalidade adequada e hoje se espraia nas teorias pós-finalistas de imputação objetiva. Quem deixa de lado as paixões que conduzem o debate público do caso tem que deter-se sobre essas características, que permitem reconhecer ali um curso causal irregular ou inadequado. Arrolemos algumas dessas características. a) Rojões não são propriamente armas (ainda que possam ser utilizados como armas: para ficar num exemplo claro, A obriga B a abrir a boca e nela introduz e acende o artefato); b) rojões são licitamente comercializados, com a única proibição de serem vendidos a adolescentes; c) rojões são licitamente utilizados em muitas situações, dos festejos juninos a comemorações esportivas; d) o trajeto dos bólidos é desorientadamente errático e flexuoso, mesmo se o foguete for apontado para um alvo; e) no caso, o artefato foi, após aceso, colocado no chão, onde se concluiu automaticamente o procedimento de disparo; f) o objetivo do manifestante era que o rojão se deslocasse na direção dos policiais militares[5], não só protegidos por escudos como adestrados para proteger-se, tal como acontecera em tantos conflitos no país: a PM, atrás de seus escudos, disparando armas de fogo municiadas com balas de chumbo ou de borracha e também de gás lacrimogêneo ou de efeito moral, e os manifestantes, atrás de suas máscaras, disparando rojões e mais raramente coquetéis molotov; g) ressalvados acidentes juninos, nos quais preponderam auto-lesões, estamos diante de um raro – quiçá o primeiro – caso de um homicídio doloso cometido com o emprego de um rojão. Pois este curso causal evidentemente irregular ou inadequado está sendo açodada e levianamente equiparado ao homicídio de quem aponta, mira e dispara uma pistola a poucos metros de sua vítima, atingindo-a na cabeça.

Nos crimes comissivos dolosos, é autor quem dispõe do domínio do fato, ou seja, quem decide – solitária ou compartilhadamente com algum coautor – sobre o “se”, o “quando” e o “como” do feito típico. Mas o domínio do fato abrange o domínio do curso causal que produzirá o resultado típico. Quando este curso causal, por sua irregularidade ou inadequação, não é dominável, é desnecessário investigar o domínio do fato, ou seja, a autoria. A dominabilidade do curso causal constitui o pressuposto objetivo do domínio do fato. 

O exemplo mais surrado da doutrina[6] (o sobrinho que estimula o tio a passear na montanha onde caem raios) será aqui “carioquizado”. A, sobrinho e herdeiro único de B, observando que em determinada ocasião toda semana explodia um bueiro da Light – que pena que nosso Delegado e nossa mídia estivessem então distraídos, porque ninguém se recorda da notícia de instauração de inquéritos policiais por aquelas explosões – convence-o, com o intuito de matá-lo, que o melhor lugar para assistir ao pôr-do-sol no Arpoador é postado sobre um enorme bueiro na calçada, sucedendo-se uma explosão e a morte de B. Pode este resultado morte ser imputado a A? 

A resposta negativa proveio, em primeiro lugar, da teoria da causação adequada, e para além dos trabalhos pioneiros de Von Bar e von Kries, na segunda metade do século XIX, podemos recorrer à filosofia de Spinoza: “chamo de causa adequada aquela cujo efeito pode ser percebido clara e distintamente por ela mesma; chamo de causa inadequada ou parcial, por outro lado, aquela cujo efeito não pode ser compreendido por ela só”[7]. Ao lançamento de um rojão associa-se clara e distintamente como efeito a morte de um homem?! Uma segunda resposta negativa proviria da consideração de que não se poderia reconhecer no sobrinho ambicioso a vontade de matar que é – e no direito penal brasileiro por imposição legal, releia-se o artigo 18, inc. I CP – a essência do dolo, e sim um mero desejo de que o tio morresse. Como lembrava Welzel, um dos inúmeros defensores dessa solução, em direito penal “querer” não significa “querer ter” ou “querer alcançar”, e sim “querer realizar”[8]. 

Mas a superioridade dogmática da resposta negativa fundada na falta de dominabilidade (por alguns chamada “controlabilidade”, por outros “planejabilidade racional”) parece irrecusável. Diante de um curso causal irregular ou inadequado, insusceptível de domínio, a imputação do resultado ao autor é inadmissível devido – valham-nos palavras de Roxin – “ao caráter objetivamente casual (objektiven Zufälligkeit) do acontecimento”[9]. Se o nosso Delegado resolvesse fazer uma reconstituição do fato – a mídia gostaria muito – poderíamos verificar empiricamente se um rojão lançado naquelas condições, do solo, implica um curso causal dominável. A irrepetibilidade do fato confirmaria seu caráter casual. 

Nenhum desses problemas, aqui apressadamente esboçados, se apresentaria na imputação a título de culpa, ou seja, da produção por imprudência de resultado. O autor do crime culposo é apenas um causante (art. 18, inc. II CP) que não observou o cuidado exigível, e não um autor que domina o fato – inclusive o curso causal –, como nos crimes comissivos dolosos. Porém, como os âncoras poderiam encher a boca com a palavra “assassinos”, se o enquadramento jurídico-penal do caso fosse corretamente efetuado? 

O domínio do fato, que fez as delícias de muita gente no “caso mensalão”, pode ser agora um artefato teórico perigoso, se lançado ao caso do momento. Até quando as forças políticas progressistas não se darão conta dos perigos que a hipertrofia do sistema penal traz para a democracia? O sistema penal, Presidenta, também pratica, e massivamente, seus mal-feitos...

(*) Professor titular de direito penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Universidade Federal do Rio de Janeiro. 

[1] Leite, Alaor, Domínio do fato, domínio da organização e responsabilidade penal por fatos de terceiros – sobre os conceitos de autor e partícipe na APn 470 do STF, em Revista Brasileira de Ciências Criminais, S. Paulo, ed. RT, v. 106, pp. 47 ss. 

[2] Reflexões sobre terrorismos, em Passetti, Edson e Oliveira, Salete (orgs.), Terrorismos, S. Paulo, 2006, ed. PUC-SP, pp. 13 ss. 

[3] Novisima Recopilación de las leys de España, liv. XII, tit. XIII, lei I: “Porque del traer de las máscaras resultan grandes males, y se disimulam con ellas y encubren; mandamos, que no haya enmascarados en el reyno, ni vaya con ellas ninguna persona disfrazada ni desconocida”. As penas eram, se se tratasse de “persona baxa”, cem açoites públicos; se se tratasse de “persona noble o honrada”, desterro por seis meses. No uso noturno da máscara, penas dobradas. 

[4] Zaffaroni, Raul et al, Direito Penal Brasileiro, Rio, 2010, ed. Revan, v. II, t. I, p. 276. 

[5] Não ingressarei no debate, que também interessará ao caso, acerca da aberratio ictus (art. 73 CP). 

[6] Não o mais antigo. Em 1894, Thyrén formulava o seguinte exemplo: A, totalmente desajeitado no manejo de armas dispara contra B, querendo matá-lo, a uma distância na qual nem mesmo um campeão de tiro conseguiria acertar, e não obstante B é atingido e morre. Cf. Gimbernat Ordeig, Delitos Cualificados por el resultado y causalidad, Madri, 1966, ed. Reus, p. 39. 

[7] Spinosa, Bento de, Ética, trad. T. Tadeu, B. Horizonte, 2007, ed. Autêntica, p. 163. 

[8] Welzel, Hans, Das Deutsche Strafrecht, Berlim, 1969, ed. W. de Gruyter, p. 66. 

[9] Roxin, Claus, Strafrecht A.T., Munique, 2006, ed. C. H. Beck, v. I.